Communication trompeuse

Tous empapaoutés par la LCD?

La transparence de l’information est l’un des combats fondateurs et permanents de la FRC. Que l’information concerne le prix d’un produit ou d’un service, ses effets sur la santé ou son impact environnemental, les consommatrices et consommateurs doivent pouvoir faire leur choix sur la base d’indications fiables. Notamment pour éviter de se faire avoir financièrement ou de mettre en danger leur santé, voire la planète. C’est aussi l’un des piliers de la Loi contre la concurrence déloyale (LCD). De l’avis même du Conseil fédéral, «des méthodes commerciales loyales et transparentes sont indispensables au bon fonctionnement d’une économie de marché. Les clients à tous les échelons, consommateurs inclus, sont en mesure d’assurer la fonction d’orientation qui leur échoit uniquement s’ils disposent d’informations transparentes et non falsifiées sur le marché» (FF 2009, 5540).

Toutefois, faut-il croire le Conseil fédéral sur parole lorsqu’il affirme que «[l]a lutte contre les pratiques commerciales déloyales revêt dès lors une grande importance pour la concurrence et relève de l’intérêt public?» Certes, la LCD a été révisée au fil des ans, afin de renforcer la lutte contre certaines fraudes avérées, notamment les arnaques aux annuaires ou les appels indésirables. Avec un certain succès: grâce aux très nombreuses plaintes de consommateurs auprès de la FRC, de ses consœurs (Konsumentenschutz et ACSI) ou du Secrétariat d’Etat à l’économie (Seco), certaines de ces pratiques, notamment les arnaques à l’annuaire, ont pratiquement disparu. D’autres, à l’instar des appels indésirables ont fortement diminué.

Cependant, qu’en est-il de l’efficacité de la LCD pour lutter contre les allégations, la publicité ou tout autre type de communication commerciale incitant à acheter des produits ou services sur la base d’informations trompeuses ou inexactes? La population en est-elle efficacement protégée ou les entreprises peuvent-elles mentir impunément, sachant les poursuites rares et vaines? Quel effet a-t-elle sur les produits et la communication problématiques des plateformes en ligne hébergées à l’étranger, alors que ce type de ventes explose? La FRC entend apporter des réponses claires et sourcées et tester l’applicabilité de la loi au travers de son opération Poker menteur.

Que dit la loi?

La LCD vise à garantir l’existence d’un marché de saine concurrence. Elle n’a pas été pensée en premier lieu pour la protection des consommatrices et consommateurs contre les méthodes déloyales de publicité et de vente. Elle interdit néanmoins de communiquer des informations inexactes ou fallacieuses, de tromper sur la qualité ou les possibilités d’utilisation de produits ou encore, depuis 2025, de donner des indications concernant l’impact climatique qui ne peuvent pas être prouvées (LCD, art. 3, al. 1, lettres b, i et x). En d’autres termes, il est interdit de mentir ou tromper la clientèle pour vendre.

Pour faire respecter leurs droits, les consommateurs, les organisations de consommateurs ou le Seco – tout comme les entreprises et les associations professionnelles ou économiques - ont la possibilité de déposer une plainte civile ou pénale. Procédure chère et lourde, la plainte civile est un outil peu utilisé. Côté pénal, la procédure est également lourde, mais les risques financiers sont plus limités pour les plaignants. Il s’agit donc de la voie souvent privilégiée.

Pour tout problème lié à une publicité, tout un chacun peut aussi déposer plainte auprès de la Commission suisse pour la loyauté (CSL). L’institution a pour but de garantir l’autocontrôle dans ce domaine. Elle est officiellement neutre et indépendante car rassemblant des représentants des médias, de la publicité et des organisations de consommateurs. Chargée d’appliquer la LCD, la Commission peut exiger que l’annonceur prouve l’exactitude de toute assertion publicitaire.

Mais l’impact de la CSL est faible car elle n’a pas le pouvoir de sanctionner. Lorsqu’une violation des règles en vigueur est constatée, ses décisions prennent la forme de recommandations. Les appréciations rendues sont toutefois gratuites, plus simples et rapides comparées à une procédure pénale ou civile.

Les instruments existent, mais pour quels résultats?

Failles de la LCD

Au cours de son histoire, la LCD a régulièrement été jugée peu efficace pour protéger les consommateurs. Des lacunes subsistent, notamment:

• Pas de surveillance d’office | Contrairement à presque tous les Etats de l’UE et de l’OCDE, la Confédération ne peut pas surveiller la loyauté d’office, c’est-à-dire de sa propre initiative (sans devoir attendre des plaintes). Ceci alors que de l’aveu même du Conseil fédéral, ce serait plus efficace. Dans sa réponse à l’interpellation Michaud Gigon 21.4011, il concède en effet que «[l]es procédures pénales devant les tribunaux pénaux cantonaux sont souvent longues. Une surveillance d’office de la Confédération et un pouvoir de décision, le cas échéant combiné avec un pouvoir de sanction direct, pourrait être plus efficace.»
• Nombre de plaintes | La loi ne permet au Seco de se saisir d’un cas que s’il reçoit un nombre important de dénonciations et que des intérêts collectifs en Suisse ou la réputation de la Suisse à l’étranger sont en danger.
• Difficultés procédurales | La procédure civile ouverte par la LCD est coûteuse et impose au demandeur de rechercher et de fournir des preuves. Quant à la procédure pénale, elle est souvent rendue difficile par la condition de l’existence d’une intention de commettre une infraction, certaines violations n’étant pas punissables en cas de négligence. De plus, la procédure pénale peut facilement être classée dans des cas «bagatelle», autrement dit de peu d’importance, l’appréciation de ce critère étant laissée aux autorités pénales.
• Sanctions minimes | Les entreprises qui trompent les consommateurs n’encourent pas de gros risques. Cela décourage aussi les actions des autorités: pourquoi les Polices du commerce devraient-elles mobiliser leurs faibles ressources pendant des mois pour enquêter sur des infractions à la LCD si la sanction ne couvre au final même pas le coût de l’enquête? Il faut savoir qu’une société qui est reconnue coupable de l’infraction intentionnelle (mentionnée à l’article 23 LCD) risque une amende dont le plafond dépend de la disposition qui sera finalement appliquée: jusqu’à 5’000fr. en application du Droit pénal administratif (art. 7 DPA), jusqu’à 5’000’000fr. selon l’article 102 du Code pénal, qui suppose toutefois la preuve de l’existence d’un défaut de l’organisation de l’entreprise. Le plus souvent, c’est donc une amende de moins de 5’000fr. qui sera prononcée. S’agissant des condamnations pour violations de l’article 24 LCD (indication des prix), la loi prévoit une amende pouvant aller jusqu’à 20’000fr., respectivement 10’000fr. en cas de négligence.
• Absence de siège en Suisse | Le e-commerce et le développement des plateformes en ligne posent de nouveaux défis. En cas d’infraction à la LCD, la condamnation d’entreprises qui n’ont pas de représentant ou de siège en Suisse risque de rester lettre morte, l’exécution à l’étranger étant souvent longue et fastidieuse.
• Nouvelles formes de tromperies | Le monde du numérique a aussi changé le type de tromperies auxquelles sont confrontés les consommateurs. De nouvelles pratiques telles que les Dark patterns (voir notre dossier) manipulent les internautes et leur font perdre la maîtrise de leurs données personnelles tout en les poussant à l’achat. Or, elles ne sont pas spécifiquement encadrées par la LCD.

Un historique qui en dit long

Lors de l’entrée en vigueur de la première LCD en 1943, seuls les clients, entreprises et organisations professionnelles ou économiques étaient habilités à porter plainte s’ils estimaient avoir été lésés par les agissements d’une entreprise. Les organisations de consommateurs ont acquis ce droit en 1981. La Confédération de son côté, n’avait pas cette «qualité pour agir», car la loi de 1943 partait de l’idée que les personnes concernées devaient sauvegarder elles-mêmes leur intérêt et que l’Etat ne devait pas intervenir. Une conception très helvétique fréquente en droit suisse.

Ce n’est qu’en 1992 que la Confédération a acquis cette compétence, mais uniquement si la plainte émanait de personnes résidant à l’étranger: un comble! Nos voisins s’étant équipés juridiquement pour permettre de poursuivre les pratiques déloyales des entreprises, la Suisse commençait à être mal vue lorsque des entreprises suisses lésaient des clients domiciliés hors du pays. Une absurdité à laquelle il n’a été mis fin qu’en 2012, lorsqu’une nouvelle révision de la loi a étendu le droit de porter un cas au Seco aux habitants de Suisse. C’est donc pour préserver sa réputation à l’étranger que la Confédération s’est dotée du droit de mener des procédures.